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公司的承包、租赁和委托经营辨析与纠纷
来源: | 作者:xuhefazhi | 发布时间: 2015-05-30 | 8999 次浏览 | 分享到:

假如承包合同中约定的利润分配方式与公司章程的规定不一致,是否就是无效的呢?笔者认为,并非如此。由于承包合同的发包人是公司,承包合同中约定的发包人与承包人之间的利润分配,与公司章程中规定的股东之间的利润分配是不同的概念。承包人“上缴”的利润,是“上缴”给公司的,公司的股东依然可以根据公司章程约定的分配方式,来对“上缴”的利润进行分配。因而,承包合同中的利润分配条款与公司章程规定的股东间利润的分配方式,是不相冲突的,除非承包合同超越权限,对公司股东的利润分配方式进行了新的约定,这样的约定应当认定为无效。

 

五、关于承包人问题

公司承包经营合同的承包人既可以是自然人,也可以是法人或非法人单位;既可以是公司的股东,也可以是非股东。无论承包人是自然人还是法人、非法人单位,承包人对外仍然是以公司的名义从事活动。因承包人的行为给第三人造成损害,或者承包人的行为违反国家法律、法规,民事责任主体和行政责任主体仍然是公司。公司在赔偿或者受到处罚后,可以根据合同约定向承包人追偿。合同没有约定,根据侵权法的一般原理,公司也可要求承包人赔偿。以公司名义产生的债务,以及公司与原有职工的劳动合同关系,其责任主体仍然是公司,并不因承包经营合同而发生改变。

值得注意的是,当承包人为公司的控股股东或与控股股东的关系人时,将对承包经营合同的效力将产生一定影响。原因在于:控股股东可以通过操纵股东会、董事会来把公司承包给自己或关系人,在承包合同中设置有利于自己或关系人的不公平条款,转移公司利润,损害公司及其他股东利益。这种情况出现后,按照新《公司法》的规定,其他股东可以提起直接诉讼或代位诉讼,来行使救济的权利。提起直接诉讼可依据新《公司法》第二十二条第二款规定,以股东会、董事会作出的公司进行承包经营的内容违反了公司章程,在决议作出六十日内可请求人民法院撤销;当承包人担任公司董事、监事和高级管理人员时,其他股东可依据《公司法》第一百五十二条第一、二款的规定提起代位诉讼;若承包人不担任公司董事、监事和高级管理人员,可依据《公司法》第一百五十二条第三款规定的“他人侵犯公司的合法权益,给公司造成损失”,来提起代位诉讼。

 

六、承包经营与租赁经营的异同

19882月、6月国务院分别发布《全民所以制工业企业承包经营责任制暂行条例》和《全民所有制小型工业企业租赁经验暂行条例》后,国家工商局又发布了(

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