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公司的承包、租赁和委托经营辨析与纠纷
来源: | 作者:xuhefazhi | 发布时间: 2015-05-30 | 8825 次浏览 | 分享到:

就本案而言,由于股东人数只有三个,且公司规模不大,符合《公司法》规定的“有限责任公司,股东人数较少和规模较小的,可以设一名执行董事,不设立董事会”,而且也可以不设立监事会,设置一至二名监事即可。因此,只有股东会是法定必设机构。承包人汪某可以担任执行董事,监事可由另外两名股东或者其他人担任。公司的股东会并不因为承包经营合同的签订而解散,也未放弃对公司法第三十八条中规定的诸如对公司资产转让、公司分立、合并、增资、减资等事项的决策权,甚至也可以对执行董事或承包人的经营状况进行年度审议。因此,不能说该承包经营合同让股东会“虚置”了。股东会只是对一些已经确定的事项不再进行年度决策,如不再制定新的经营方针或投资计划,不再进行年度利润分配方案的审议等,因为这些事项在企业承包合同中已经授权或者决定了。总之,我们不能因为企业承包合同的存在,就认定股东会等机构不存在了,或者被架空了,或者不发挥功能了,因而违反了法律关于公司组织机构的强制性规定。

但是,应该注意的是,在股东人数较多、规模较大、必须设立董事会及监事会的有限责任公司和股份有限公司,类似本案的承包经营合同则很可能会与公司的法人治理结构相冲突。这种股东之间签订的经营承包合同,因为是股东意志的直接体现,其实际地位往往是凌驾于董事会权力之上的,使得董事会对实际经营没有支配力,无法发挥作用,成为摆设。在这种情况下,公司经营承包合同的效力就成了问题。即便如此,笔者认为,只要公司的“三会”实际存在,就不能轻易主张公司承包经营合同因背离公司法人治理结构而无效,而是要通过举证来证明承包经营合同确实存在严重违背公司法强制规定的事项。主张公司经营承包合无效的人,必须是因该合同而受到利益侵害的人,通常是那些对经营承包合同持异议的股东。凡是自愿同意承包经营的股东,在事后又以合同违背法律规定而要求对合同中约定的利润分配方式作有利于自己的调整,则是一种利用合同无效来谋取利益的行为,人民法院可以加大他们在诉讼中主张合同无效的举证责任。

 

三、公司承包经营合同的当事人是谁?

本案中承包合同的双方当事人都是股东,且是在全部股东之间签订的。实践中,并不是所有的股东都会同意按承包的方式经营,或者同意由具体的某位股东来承包。在这种情况下,公司还能进行承包经营吗?笔者认为:能,但是不能再以全体或部分股东为发包人,而应以公司为发包人来签订合同。因为若以股东为发包人,股东之间具有平等的权利,同意承包经营的股东不能处置对承包经营有异议的股东的权利,既不能代表异议股东在合同上签字,也不能擅自对属于异议股东的权利进行处分。如果仅由同意承包经营的股东作为发包人,因公司权利不能拆分,承包经营合同中必然包含了对异议股东权利的处分,而这种处分是无效的。也就是说,在存在异议股东的情况下,公司承包经营合同不能在股东之间签订。如何解决这一问题?笔者认为,可通过股东会做出决议,由公司作为发包人,来与承包人签订合同。

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