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公司的承包、租赁和委托经营辨析与纠纷
来源: | 作者:xuhefazhi | 发布时间: 2015-05-30 | 7651 次浏览 | 分享到:

有关企业承包经营的现行法律、法规对于合同主体的规定也各有差别。在1988年国务院发布的《全民所有制工业企业承包经营责任制暂行条例》中规定“发包方为人民政府指定的有关部门,承包方为实行承包经营的企业”;1990年农业部颁布的《乡镇企业承包经营责任制规定》的“发包方是指企业的所有者,它的代表是企业所属的集体经济组织或企业的董事会;承包方为实行承包经营的企业,它的代表是企业的经营者”;而国家工商总局发布的《关于承包经营中外合资经营企业的规定》中明确指出:“承包经营合营企业,必须由合营企业与承包者签订承包经营合同。不许合营企业投资各方之间签订承包利润的合同。”可见,同是承包经营合同,企业一方有可能是承包人,也有可能是发包人;也有可能如本文案例中那样,企业不是承包经营合同的双方当事人。

然而,关于公司制企业的承包经营合同到底应如何签订,至今并没有法律明确规定。考虑到国家工商总局发布的《关于承包经营中外合资经营企业的规定》适用于中外合营企业,而中外合营企业就其性质而言属于有限责任公司,该规定对公司制企业的承包经营合同更具有参考意义。即公司制的企业通常应以公司作为承包经营合同的发包人。

 

四、以公司为发包人的承包经营合同

当股东对承包经营意见不一致时,就不能以全体或者部分股东为发包人来签订承包经营合同。这时,公司可以召开股东会,以表决权少数服从多数的方式来对承包经营合同作出决议。如果多数表决权的股东要求要进行承包经营,因股东会的权力高于个别股东的意志,对承包经营有异议的股东也只能服从股东会的决议。

然而,对于承包经营事项,股东会决议应该以过半表决权通过,还是应以三分之二以上表决权通过,公司法并没有明确规定。笔者认为,承包经营事项虽然是公司的一件大事,但并没有与修改公司章程、增加和减少注册资本、公司合并、分立、解散或变更形式同等重大。承包经营合同最核心、最根本的内容是对利润分配、成本分摊方案的规定,但公司法并没有规定有关利润分配、成本分摊方案的决议必须要三分之二以上表决权多数通过。故对于承包经营事项的决议,一般只要达到过半表决权数通过就应属有效。公司章程另有规定的,依照公司章程规定。

那么,是否股东会通过了承包经营的决议,就可以签订承包经营合同了呢?笔者认为,这要看公司是否有董事会。如果没有董事会,公司可以直接以公司的名义与承包人签订承包经营合同的。合同应该由法定代表人签字,并加盖公司的公章。这里有两种情况,一种情况是公司聘请承包人或承包方的负责人担任执行董事;一种情况是公司已有执行董事,承包人或承包方的负责人担任类似经理的职务。这样,公司的法人治理结构并没有因为承包经营合同而受到妨碍,股东会、执行董事、经理仍然可以发挥作用,只不过其权力行使的范围要受到承包经营合同的制约。假如公司有董事会,承包经营合同除了由股东做出决议外,还应由董事会来执行股东会的决议。实践中,可有两种做法:一是董事会提出经营承包合同的方案,报股东会审批;一是股东会直接做出决议,报董事会执行,董事会再根据股东会的决议,做出执行决议。有了股东会、董事会的决定,公司签订承包经营合同就取得了合法的授权,只要承包合同中的内容没有违背公司法和公司章程的事项,承包经营合同就应认定为有效。

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