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公司的承包、租赁和委托经营辨析与纠纷
来源: | 作者:xuhefazhi | 发布时间: 2015-05-30 | 9130 次浏览 | 分享到:

二)该案中承包合同是股东之间的协议,它与以公司为发包方,与股东以外的个人、法人或非法人单位签订的承包合同是有重大区别的。在股东之间签订的承包合同中,发包方和承包方的界线是模糊的:作为大股东的汪某,既是企业股权的所有者作为发包方之一,又以承包方的名义获得企业的经营权。这份股东之间的承包合同的内容是对利润分配和公司经营事项的处置,就约定的事项而言,与公司章程中的某些事项是重合的。如果三个股东之间的这份协议,与公司成立时确定的同样具有契约性质的公司章程规定相矛盾,应该如何认定这份协议的效力?一种观点认为,由于该协议违反了公司章程的相关内容,因而应认定为无效;另一种观点认为,该协议可以认定为对公司章程的相关条款进行了变更。笔者同意后一种意见。因为我国《公司法》对公司章程内容的变更规定只要股东会代表三分之二表决权的股东通过即可,工商变更登记是对抗要件而不是生效要件。本案中三人的承包协议虽然不是以股东会的名义做出的,但有三位股东一致同意并签名,有与股东会决议等同的效力。承包合同虽没有明确表示修改公司章程,也没有到工商机关登记,但仍可以认定股东一致同意变更了公司章程的内容。

三)该案中承包合同约定由江某承包公司,每年向王某、吴某交纳承包金各10万元,其余公司利润由江某享有,若有亏损,则由江某弥补,该约定有“保底条款”的性质,但又不是完全的保底条款,因为合同并没有明确要求江某在弥补亏损以前必须向王某、吴某交纳承包金,或者在弥补亏损不足的情况下仍然要向王某、吴某交纳承包金等。从一方面看,王某、吴某虽然可以根据协议,要求江某在赢利的年度补交亏损年度所欠的承包金,从而不实际承担亏损年度发生的亏损,有逃避承担风险的性质;从另一方面看,假如江某经营一直亏损,无法弥补,则王某、吴某也无法从江某处获得每年10万元的承包金,因而也必然承担亏损。因此,不能把三人之间的这份承包合同认定为包含“名为投资、实为借贷”内容的协议。但是,假如合同约定,无论江某经营赢亏,都必须每年向王某、吴某缴纳10万元承包金,则构成保底条款,可导致该合同条款无效[①]

 

二、是否与公司的法人治理结构冲突?

公司“法人治理结构”是一个经济学或者管理学的词汇,与《公司法》规定的“组织机构”基本对应。公司法规定的组织机构是指以股东会(股东大会)、董事会、监视会为中心的公司权力结构和组织运行体系。有人认为公司承包经营合同一律与公司的法人治理结构冲突,造成架空股东会、董事会、监视会等组织机构,与公司制度的本质特征是违背的,因而一切公司承包经营合同都是无效的。笔者认为,并不是所有的公司承包经营合同都必然违反公司的法人治理结构规定,承包经营合同是否有效,须就合同的具体内容和公司的具体情况来确定。

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