我国现有的法律、法规对全民制所有企业、集体企业、中外合资企业等的承包、租赁和委托经营有所规定。但是，《公司法》颁布后，对于公司制的企业是否能采用承包、租赁和委托经营等方式，并没有法律、法规的明确规定。实践中对此认识也不统一。本文试图对此做进一步探讨。

一、公司承包经营合同是否有效？

[案情]

　　2000年7月，王某、吴某、江某三人共同出资成立了一家五金建材有限公司，公司注册资本为100万元。其中，王某、吴某各出资25万元，江某出资50万元。因有其它生意要打理，王某、吴某与江某签订了承包合同，合同中约定：由江某承包公司，每年向王某、吴某交纳承包金各10万元，其余公司利润由江某享有；承包期限为3年，期满时江某须保证公司股权价值不降低，若有亏损，则由江某弥补。江某勤恳经营，3年期满后获得可分利润180万元。按照承包合同约定，江某拟将应付承包金60万元交付王某、吴某，余下120万元归自己所有。王某、吴某反悔，认为三方订立的承包合同违反了公司法的相关规定，应属无效，应按三方的投资比例进行利润分配。三方多次协商未果，酿成诉讼。

    对于上述案情有两种完全对立的意见，一是主张承包合同无效。因为公司法对以股东会、董事会、监事会为核心的公司的法人治理结构的规定是强制性规定，而本案承包合同却打破了这一法定架构，因而无效。另一种主张承包合同有效，认为承包合同是当事人真实的意思表示，不违背法律、行政法规的强制性规定，也无损国家、集体和第三人的利益，故而有效。

在评析这个案件的时候，我们应该注意到以下几个事实：

一）该案发生在2000-2003年，当时的《公司法》并没有允许有限责任制公司的股东可以以约定的方式决定利润分配。也就是说，利润分配的方式应依据旧《公司法》第三十三条“股东按照出资比例分取红利”。那么，不按“出资比例”进行利润分配的约定是否就一定无效呢？笔者认为，这要视具体情况而定。就本案例而言，尽管承包合同中约定的分配方式与旧《公司法》不一致，但并没有实质性违反旧《公司法》第三十三条的规定。因为承包合同中约定的江某利润分配比例高于他所持有的股权比例，是因为江某要负责具体经营管理，而其他股东则不参与。也就是说，高出的部分可以看作是对江某经营管理活动的报酬，这种报酬是其他股东一致同意的，故不违反公司法的规定。假若是其他两位不参加经营管理的股东在约定中获得的利润分配比例高于他们所持有的股权比例，那他们多出来的分配比例就没有现实的根据，很可能会与旧《公司法》的规定发生冲突，从而导致合同无效。当然，修改后的新《公司法》允许股东就利润分配自行约定，不一定必须按照股权比例分配，关于分配方式的约定只要是各方真实意思的表示，就应认定为有效。