尊敬的审判长、审判员：

湖南人和律师事务所依法接受湖南省法律援助中心的安排，指派本律师担任被告人张**贩卖毒品一案的二审辩护律师，接受指派后，通过查阅案卷证据材料，调取一审庭审材料及听取被告人张**的供述与辩解，并依法会见了被告人张**。现提出一审法院判决张**构成贩卖毒品罪事实不清、证据不足，判决被告人张**死刑，缓刑两年执行，属量刑畸重的辩护意见，供二审合议庭参考并希望得到采纳。

一、一审法院判决被告人张**贩卖毒品罪事实不清，证据不足，属定性错误。

(一)、本案被告人张**贩卖4g海洛因给李**之犯罪事实，证据不足，不能予以认定。

一审法院认定被告人张**贩卖4g海洛因给李**的证据只有李**的证言和被告人张**在侦查阶段的供述，并无其他任何证据予以印证，这两组证据不足以证实其贩卖毒品。

1、李**的证言只有在第二次讯问笔录里面提到关于购买张**4g海洛因的情况，其称“2013年5月中旬的一个下午，我打张**的手机问他有货没有。。。”此份笔录上显示李**的电话号码为1314230****，但是从公安侦查4卷中的张**5月中旬通话记录中并没有与1314230****的通话记录，说明李**的证言存在虚假内容。其次，此份讯问笔录无详细的讯问时间记载，不符合刑事证据规则的要求，讯问应当记载详细的讯问起止时间，因此，李**的证言存在虚假内容且不符合证据规则，不可作为定案的依据。

2、被告人张**的笔录总共有七次，在第二、六次中提及李**购买海洛因事宜。首先，第二次讯问中“5月15日中午李**打电话(号码1314236****)说要4g海洛因。。。”打电话的时间及号码与证人李**的证言均不一致，不可相互印证;其次，第六次讯问被告人张**在提解证上并无记载，程序上不合法，因此该次的询问笔录亦不能作为定罪依据;最后，在一审庭审中，张**当庭多次强调其没有贩卖毒品，与前面在侦查机关的供述相反。对此，张**的前后矛盾的供述不可作为定罪依据。

依据最高人民法院《关于印发全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要的通知(2000年4月4日法[2000]42号)“(五)关于毒品犯罪案件中有关证据的认定问题：在处理这类案件时，仅凭被告人口供依法不能定案。只有当被告人的口供与同案其他被告人供述吻合，并且完全排除诱供、逼供、串供等情形，被告人的口供与同案被告人的供述才可以作为定案的证据。”本案中这宗犯罪事实，只有买受方李**的说词系孤证，被告人张**的供述与庭审时不一致前后矛盾。刑事案件运用间接证据或者孤证必须形成证据链且协调一致，环环相扣，得出结论具唯一性，排除其他不合理的怀疑。因此，本案的这宗犯罪事实从证据的角度来讲，只有被告人供述和证人证言没有其他任何证据进行印证，且被告人供述及证人的证言不一致，犯罪事实及犯罪情节并没有得到完全印证，犯罪事实及犯罪情节不清楚，没有达到刑事诉讼的证据要求，不能作为定案的依据。

(二)、涉案的毒品重量及毒品鉴定并不符合《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》的证据要求。

1、本案涉案毒品重量并无合法客观的进行确认，从扣押物品清单看来，当场缴获的海洛因452.4g，冰毒200.7g无相关的毒品称重记录，其缴获当时并没有进行毒品的称重，因此对毒品数量认定缺乏相关证据予以证实。其次收缴的整板是被告人张**用于自己吸食毒品的工具，电子称是自己购买毒品时用于称量工具，手机和现金等系其日常通讯工具和费用。

2、本案毒品鉴定，缺乏合法有效的证据证实属涉案毒品，从鉴定书看来，衡公鉴(理化)字(2013)4*2号理化鉴定，一无取样笔录，二是落款处并无盖章，三是2013年5月23日当天聘请鉴定，当天就出鉴定结果，鉴定速度惊人。长公物鉴(毒品)字(2013)4*5号物证鉴定书：一无取样笔录;二无鉴定聘请书或委托书。无法证明其鉴定的毒品是否属涉案的毒品，两份鉴定报告程序上不合法，不应当作为定罪依据。另本案中并无被告人张**持有的冰毒的含量鉴定报告。根据2007最高院、最高检、公安部联合发布的《办理毒品犯罪案件适用法律若干问题的意见》规定以及最高人民法院于《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》(2008年)的规定：对可能判处被告人死刑的毒品犯罪案件，应当作出毒品含量的鉴定;对涉案毒品可能大量参假或系成分复杂的新类型毒品的，亦应当作出毒品含量的鉴定。这样才能体现罪责刑相适应的刑法基本原则和精神。本案控诉被告人张**贩卖海洛因和冰毒数量巨大有可能判处死刑，但是只对其持有的海洛因进行含量鉴定，并没有对冰毒进行鉴定，这不符合上述相关规定。

根据现行两高三部联合发布的《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第二十三条“。。。检材的来源、取得、保管、送检是否符合法律及有关规定，与相关提取笔录、扣押物品清单等记载的内容是否相符，检材是否充足、可靠。。。鉴定意见是否依法及时告知相关人员，当事人对鉴定意见是否有异议。”本案的被告人张**的毒品在缴获时并没有进行称重，毒品鉴定的送检无相关取样笔录，检材的来源无法证实就是被告人张**的涉案毒品，鉴定意见无已经依法通知当事人的相关记录。本案被中被告人张**被一审法院认定为贩卖毒品罪，判处死刑，缓期两年执行，其定罪的证据应符合两高三部《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》，但是本案中被告人张**持有的毒品鉴定不管是从毒品来源、缴获重量，检材来源、取样送检到鉴定意见的出具及出具之后的法定程序即应通知当事人等各方面都不符合上述法律规定，因此本案对于张**涉案的毒品重量及鉴定不符刑事证据规则，不应当作为被告人张**贩卖毒品罪的定罪依据。

二、一审法院判定当场缴获的被告人张**的毒品海洛因450g和冰毒197g，作为确认被告人张**构成贩卖毒品罪的具体数量，属定罪错误，应当认定被告人张**构成非法持有毒品罪。

刑法明确规定贩卖必须明知是毒品而非法销售或者以贩卖为目的而非法收买。本案中，对于张**持有的450g海洛因和197g冰毒必须要有充分的证据证明行为人以贩卖为目的，但是就本案的相关证据看来，并不能充分证实其以贩卖为目的。

1、从被告人的讯问笔录及证人证言，并不能确凿证实被告人张**具有贩卖毒品的客观事实。

第一，胡**的证人证言，第一次讯问笔录中(侦查2卷P1-7)，发现张**吸毒，经常带着朋友一起吸毒，2013年5月20日时下楼接了一位中年男子到其姐姐的红星花园的房子。第二次讯问笔录中，(侦查2卷P8-12)，胡**对于张**贩毒事实，在询问笔录中用的是“怀疑、猜测”等不确定性的词语，可见胡**的证言不能证实张**贩毒。

第二，被告人邓*的供述，2013年5月20日和张**一起吸毒，看见一个胡**接了一位中年男子来了，十分钟左右就走了，留下了一个黑色布袋。被告人邓*和张**一起吸食海洛因后觉得质量不错，张**还想要买，要借8万元钱，邓*就叫人送来了8万元钱，但庭审时邓*当庭予以否认，称其给张**的8万元钱是其还给他的，张**也当庭强调邓*的8万元钱是还他的(法院1卷P107)。因此，邓*的证言无法证明张**为了贩卖毒品为目的而购买毒品。

第三，被告人肖**的供述(侦查3卷P28、P48)和林**的供述(侦查3卷P94-99)，林**应“五妹叽”的指示给张**送海洛因338g，肖**应邓*的指示给张**送8万元钱。他们两个人的供述只能证明张**购买毒品，不能证实张**是以贩卖为目的购买毒品。

第四，被告人张**的7次讯问笔录中并没有提及其购买毒品是为了贩卖。张**详细的交代了警方查获得海洛因和冰毒的来源及其购买情况，并且交代了自己吸食毒品，经常和朋友一起吸食，在7次供述中他都没有讲他手中持有的毒品是用来贩卖的，而且庭审中再三强调其未贩卖毒品，只是单纯的吸毒和非法持有。

2、被告人张**原本有多年的吸毒史，其持有毒品自吸具有合理性。

张**2007年4月释放出来后，毒瘾依然很重经常吸毒，从讯问笔录中可以看出，李**的讯问笔录“张**这个人出手大方、为人好。。。我跟他在一起的时候，只要我想吸食海洛因，他都是给我一点，从不要我付钱。。。”(侦查2卷P19)”。邓*的讯问笔录“耀仔说给20克海洛因给我老婆吸食，我说没必要，10克就可以了”(侦查3卷P17)张**的第六次讯问笔录“我和他(赵**)关系很好。。。有时无聊的时候在一起吸点粉，但是从来没有来我这里买过毒品”(侦查3卷P80)。从以上可以看出，张**自己吸食毒品，毒瘾很大每日吸食量比较大， 经常和朋友一起吸食，为人很好，出手也很大方，经常给朋友吸食。当场查获的毒品不一定就是用于贩卖的毒品，即在持有毒品的目的上存在多种可能性，这些毒品可能是自己吸食，也可能是用来贩卖，具有不可求证性。且被告人张**与其他同案犯均无毒品贩卖记录，除了认识邓*和赵**外，与其他同案犯均不认识，他虽然非法持有毒品，但是他并没有贩卖的目标下线，因此被告人到底是自己吸食还是进行贩卖，处在一种极不确定的状态。公诉机关认定当场缴获的海洛因、冰毒是用于贩卖的推断不过是主观臆断，没有客观的、有力的证据支撑属贩卖行为。

综上，从目前的证据看来，并不能证明这种非法持有具有贩卖的目的，而且在一审庭审中他再三强调自己没有贩卖毒品，只是单纯的非法持有。一审判决以其持有的全部毒品认定为其贩卖毒品证据不足，从有利于被告的原则和疑罪从无的原则，被告人张**的持有毒品不应当认定为贩卖毒品罪，应定非法持有毒品罪。

三、一审法院判决被告人张**判决死刑，缓期两年执行的量刑畸重。

1、被告人张**不构成贩卖毒品罪，只构成非法持有毒品罪，一审法院以贩卖毒品罪判处死刑缓期两年执行属量刑过重。

2、被告人张**不构成累犯，不应当从重处罚。被告人因毒品犯罪于1999年2月2日被江苏省南京市秦淮区人民法院判处有期徒刑12年，后其减刑于2007年4月25日刑满释放。因此被告人张**不构成累犯，不应当从重处罚。

3、被告人张**所持有的毒品未流入社会，便被公安机关查获，从而使社会危害性大大降低，没有给社会造成实质性的危害，可以酌定从轻处理。

4、告人张**如实供述自己的罪行，认罪态度好。被告人张**对自己的犯罪行为均做了彻底的全部交代，且均供认不讳，没有丝毫保留，这也使日后办案机关的工作更为流畅。其在认罪态度上是非常端正的，并且在律师会见被告人张**时，他也认识到了自己犯了罪，并且痛下决心，诚信悔过，希望法院能够改判其为无期徒刑。

5、从被告人家庭状况来看，上有年迈的父母需要抚养。被告人张**已年过半百，身体状况非常不好，无妻无子，尚有年迈的双亲需要抚养。辩护人恳请法庭能够本着“教育为主，惩罚为辅”的原则，对其改判无期徒刑，给被告人一个改过自新、重新做人的机会。

综上所述，一审法院判决张**构成贩卖毒品罪事实不清、证据不足，判决被告人张**死刑，缓刑两年执行，属量刑畸重。被告人张**系非法持有毒品罪，并没有贩卖的目的，也没有贩卖的实际交易行为。请求法院改判被告人张**为无期徒刑。

以上辩护意见望予以充分采纳。