二、一审法院判定当场缴获的被告人张**的毒品海洛因450g和冰毒197g，作为确认被告人张**构成贩卖毒品罪的具体数量，属定罪错误，应当认定被告人张**构成非法持有毒品罪。

刑法明确规定贩卖必须明知是毒品而非法销售或者以贩卖为目的而非法收买。本案中，对于张**持有的450g海洛因和197g冰毒必须要有充分的证据证明行为人以贩卖为目的，但是就本案的相关证据看来，并不能充分证实其以贩卖为目的。

1、从被告人的讯问笔录及证人证言，并不能确凿证实被告人张**具有贩卖毒品的客观事实。

第一，胡**的证人证言，第一次讯问笔录中(侦查2卷P1-7)，发现张**吸毒，经常带着朋友一起吸毒，2013年5月20日时下楼接了一位中年男子到其姐姐的红星花园的房子。第二次讯问笔录中，(侦查2卷P8-12)，胡**对于张**贩毒事实，在询问笔录中用的是“怀疑、猜测”等不确定性的词语，可见胡**的证言不能证实张**贩毒。

第二，被告人邓*的供述，2013年5月20日和张**一起吸毒，看见一个胡**接了一位中年男子来了，十分钟左右就走了，留下了一个黑色布袋。被告人邓*和张**一起吸食海洛因后觉得质量不错，张**还想要买，要借8万元钱，邓*就叫人送来了8万元钱，但庭审时邓*当庭予以否认，称其给张**的8万元钱是其还给他的，张**也当庭强调邓*的8万元钱是还他的(法院1卷P107)。因此，邓*的证言无法证明张**为了贩卖毒品为目的而购买毒品。

第三，被告人肖**的供述(侦查3卷P28、P48)和林**的供述(侦查3卷P94-99)，林**应“五妹叽”的指示给张**送海洛因338g，肖**应邓*的指示给张**送8万元钱。他们两个人的供述只能证明张**购买毒品，不能证实张**是以贩卖为目的购买毒品。

第四，被告人张**的7次讯问笔录中并没有提及其购买毒品是为了贩卖。张**详细的交代了警方查获得海洛因和冰毒的来源及其购买情况，并且交代了自己吸食毒品，经常和朋友一起吸食，在7次供述中他都没有讲他手中持有的毒品是用来贩卖的，而且庭审中再三强调其未贩卖毒品，只是单纯的吸毒和非法持有。

2、被告人张**原本有多年的吸毒史，其持有毒品自吸具有合理性。

张**2007年4月释放出来后，毒瘾依然很重经常吸毒，从讯问笔录中可以看出，李**的讯问笔录“张**这个人出手大方、为人好。。。我跟他在一起的时候，只要我想吸食海洛因，他都是给我一点，从不要我付钱。。。”(侦查2卷P19)”。邓*的讯问笔录“耀仔说给20克海洛因给我老婆吸食，我说没必要，10克就可以了”(侦查3卷P17)张**的第六次讯问笔录“我和他(赵**)关系很好。。。有时无聊的时候在一起吸点粉，但是从来没有来我这里买过毒品”(侦查3卷P80)。从以上可以看出，张**自己吸食毒品，毒瘾很大每日吸食量比较大， 经常和朋友一起吸食，为人很好，出手也很大方，经常给朋友吸食。当场查获的毒品不一定就是用于贩卖的毒品，即在持有毒品的目的上存在多种可能性，这些毒品可能是自己吸食，也可能是用来贩卖，具有不可求证性。且被告人张**与其他同案犯均无毒品贩卖记录，除了认识邓*和赵**外，与其他同案犯均不认识，他虽然非法持有毒品，但是他并没有贩卖的目标下线，因此被告人到底是自己吸食还是进行贩卖，处在一种极不确定的状态。公诉机关认定当场缴获的海洛因、冰毒是用于贩卖的推断不过是主观臆断，没有客观的、有力的证据支撑属贩卖行为。